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ATP: notificaciones por eventuales incumplimientos y su relación con la ley tributaria

Por redacción
| 04 de febrero de 2021

Como es sabido, el “Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y a la Producción”, más comúnmente conocido como ATP, fue una herramienta ideada por el Gobierno Nacional con el fin de proteger el trabajo y atenuar el impacto económico generado por la crisis del Covid-19. En el marco de dicho programa, se habrían detectado ciertas irregularidades en las condiciones de acceso y mantenimiento, lo que habría sido notificado por la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP-.

 

En dichas notificaciones (cursadas a más de dos mil empresas), la AFIP no indica el incumplimiento en concreto que se le atribuiría a cada una de ellas. Luego de la enumeración de las diversas condiciones preestablecidas, el organismo estatal informa que “… los incumplimientos traen aparejados el consecuente decaimiento de los beneficios acordados por el Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y a la Producción dispuestos por el Decreto N° 332/20 y la consecuente obligación del beneficiario de efectuar las restituciones pertinentes al ESTADO NACIONAL” (el resaltado no pertenece al original).

 

 De todas formas, más allá de las objeciones que pueda significar el inicio de una investigación de este carácter, una especie de excursión de pesca en la cual las sociedades desconocen si realmente se les está endilgando alguna irregularidad en concreto, nos queremos focalizar en estas líneas sobre si tales conductas pueden llegar a configurar alguno de los delitos tipificados en la Ley Penal Tributaria.

 

La inmediata respuesta que surge es que no y eso obedece principalmente a que no estamos ante subsidios de naturaleza tributaria, tal como lo exige la letra de la propia ley. En efecto, a priori, la maniobra bajo investigación podría confundirse con el delito previsto en el artículo art. 3 de la Ley 27.430, Aprovechamiento indebido de beneficios fiscales, que castiga con penas de hasta 9 años de prisión “…al obligado que mediante declaraciones engañosas, ocultaciones maliciosas o cualquier otro ardid o engaño, se aprovechare indebidamente de reintegros, recuperos, devoluciones o cualquier otro subsidio… de naturaleza tributaria siempre que el monto de lo percibido supere la suma de $ 1.500.000 en un ejercicio anual”.

 

En esta línea, es la ley penal tributaria la que castiga al obligado tributario cuando se aprovecha indebidamente de beneficios fiscales de naturaleza tributaria. Deviene imperioso entonces preguntarse si resulta posible considerar al ATP como un subsidio de naturaleza tributaria.

 

A efectos de responder dicha pregunta es importante recordar que el ATP fue creado por el DNU N° 332/2020 en cuyo apartado b) del art. 2 establece un beneficio (el llamado Salario Complementario) consistente en una suma abonada por la Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- para todos o parte de los trabajadores y las trabajadoras en relación de dependencia del sector privado cuyos empleadores cumplieran con ciertos requisitos.

 

Surge de la lectura del propio DNU que el Salario Complementario consiste, en cuanto a su naturaleza jurídica, en una ayuda estatal a efectos de que las empresas puedan afrontar en un contexto complejo como el desatado el año pasado, el pago de los sueldos. En consecuencia y a diferencia de lo exigido por el art 3 de la Ley Penal Tributaria, su naturaleza pareciera ser de carácter laboral y no tributaria. A su vez, el ATP implicó un subsidio a las diferentes empresas, y no a los empleados, para el cumplimiento de las obligaciones laborales que las leyes ponen a su cargo. Prueba de ello es que tribute aportes y contribuciones, pues si el subsidio fuera reconocido al empleado, no tendría naturaleza laboral como la tiene el ATP. Esta situación demuestra con claridad que los subsidios no son beneficios fiscales, dado que el Estado no entregó los montos de dinero por razones de incentivo fiscal.

 

El hecho de que el beneficio no resulte de naturaleza tributaria no es la única causa por la cual la conducta no podría ser enmarcada como aprovechamiento indebido de beneficios fiscales. Las maniobras analizadas por la AFIP tampoco encuadran en el tipo penal en tanto no son las sociedades las que se habrían aprovechado de la entrega del dinero efectuada por el Estado, pues la ANSES otorgó la ayuda directamente al empleado. En oposición, el delito penal exigiría la percepción efectiva de la suma dineraria por parte de las compañías.

 

Finalmente, no advertimos -y es necesario para que se configure el delito- que previamente las empresas hayan elaborado una maniobra engañosa que genere un error en el Estado Nacional al otorgar el subsidio. Por el contrario, se advierte primero la concesión de un subsidio y con posterioridad un posible incumplimiento de las condiciones exigidas por la normativa (por ejemplo, la recompra de acciones, la distribución de utilidades, la adquisición de títulos valores en pesos para su posterior e inmediata venta en moneda extranjera, entre otros).

 

En atención a lo que someramente hemos desarrollado, entendemos que los presuntos incumplimientos relacionados con el otorgamiento de los ATP sobre los que la AFIP habría puesto el foco de su atención, no encuadran en los supuestos previstos en la Ley Penal Tributaria y en última instancia, la discusión sólo debería continuar por las vías administrativas.

 

 

Por Emilio Cornejo Costas y Camila Sofía Sánchez, socio y abogada del Equipo de Derecho Penal Económico y Compliance en el Estudio Lisicki, Litvin y Asociados, respectivamente.

 

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