El fallo sobre YPF y la soberanía argentina

El reciente fallo de la jueza Loretta Preska, que ordenó la entrega de las acciones de YPF al fondo Burford, ha desatado una ola de críticas infundadas contra Axel Kicillof, actual gobernador de la provincia de Buenos Aires, señalándolo como el principal responsable de la expropiación del 51% de las acciones de YPF en 2012.

Esta narrativa, impulsada por sectores mediáticos, el presidente Javier Milei y ciertos dirigentes políticos, distorsiona los hechos históricos y legales para demonizar a una figura política.

En un contexto de polarización, se recurre a la tergiversación de hechos, la manipulación de textos legales y la omisión deliberada de antecedentes para atacar a Kicillof, ignorando el proceso legislativo y soberano que respaldó la expropiación.

La expropiación de YPF fue un acto soberano del Estado argentino, plasmado en la Ley 26.741, aprobada en 2012 por una amplia mayoría en ambas cámaras del Congreso Nacional.

Esta ley contó con el respaldo no solo de sectores del peronismo, sino también de destacados legisladores de la oposición, como Fabián Rogel, Ernesto Sanz, Luis Naidenoff, Gerardo Morales, Ricardo Gil Laavedra, Mario Negri, Ricardo Buryaile, Luis Juez, Miguel Pichetto y Fernando "Pino" Solanas, entre otros.

Rogel, por ejemplo, llegó a proponer un proyecto para la estatización completa de YPF, reflejando un consenso político amplio sobre la importancia estratégica de recuperar el control de la petrolera.

Este respaldo mayoritario desmiente la narrativa que atribuye la decisión exclusivamente a Kicillof, que cuando se realizó la expropiación era secretario de Política Económica y Planificación del Desarrollo del Ministerio de Economía y Finanzas, y evidencia un apoyo transversal que incluyó a fuerzas políticas diversas.

Antecedentes históricos: privatización y gestión de YPF

Para comprender el proceso que culminó en la expropiación, es necesario remontarse a las privatizaciones de los años 90 bajo el gobierno de Carlos Menem. Durante esa década, YPF, que había sido una empresa estatal clave para el desarrollo energético argentino, fue privatizada y adquirida por la española Repsol.

Bajo la gestión de Repsol, YPF sufrió un proceso de desinversión y deterioro, con una marcada reducción en la exploración y explotación de hidrocarburos, lo que comprometió la soberanía energética del país. La empresa española, que no tenía antecedentes en la explotación de hidrocarburos, solo buscó maximizar sus ganancias, sin interesarle en modo alguno el desarrollo de la empresa en la Argentina.

En 2008, durante la presidencia de Néstor Kirchner, se buscó revertir parcialmente esta situación permitiendo la participación de capitales argentinos en la gestión de YPF. Así, el grupo Petersen, liderado por la familia Eskenazi, adquirió un 14.9% de las acciones de YPF, previamente en manos de Repsol, sin realizar desembolsos iniciales.

Esta operación, financiada con préstamos de bancos como Credit Suisse, BNP Paribas, Goldman Sachs e Itaú (por US$1.018 millones), así como de la propia Repsol (US$1.015 millones), se completó con dividendos generados por YPF (US$201 millones). Posteriormente, el grupo Petersen adquirió un 10% adicional en condiciones similares, asumiendo el gerenciamiento de la empresa bajo el liderazgo de Sebastián Eskenazi.

La operación, sin embargo, no estuvo exenta de controversias. La entonces diputada Elisa Carrió denunció irregularidades en la compra, solicitando una investigación judicial. Sin embargo, el juez federal Ariel Lijo no avanzó en la pesquisa, dejando sin esclarecer las acusaciones de ilicitud.

El grupo Petersen, originado como una constructora liderada por Enrique Eskenazi, se había consolidado en los años ‘90 como un importante grupo financiero, controlando bancos en provincias como Santa Cruz, San Juan, Entre Ríos y Santa Fe.

A pesar de su falta de experiencia en el sector hidrocarburífero, la relación de los Eskenazi con Néstor Kirchner, forjada a través de operaciones en el Banco de Santa Cruz, facilitó su ingreso en YPF.

La expropiación de 2012: un acto soberano

En 2012, las relaciones entre el gobierno de Cristina Fernández de Kirchner y el grupo Petersen se deterioraron, y la situación de YPF, marcada por la desinversión de Repsol, alcanzó un punto crítico.

El gobierno decidió entonces expropiar el 51% de las acciones de YPF, enviando un proyecto de ley al Congreso que fue aprobado con amplia mayoría como la Ley 26.741. Este proceso contó con el respaldo de legisladores de diversos sectores, incluyendo a Pino Solanas, quien, aunque emitió un dictamen en disidencia proponiendo expropiar también el 25% de los Eskenazi para un control más integral, apoyó la iniciativa.

La expropiación fue justificada como un acto de interés público, orientado a recuperar la soberanía hidrocarburífera y garantizar el abastecimiento energético del país.

La Ley 26.741 cumplió con los requisitos establecidos por el Artículo 17 de la Constitución Nacional, que consagra la inviolabilidad de la propiedad, pero permite su expropiación por causa de utilidad pública, siempre que sea calificada por ley y se indemnice previamente al titular. Este precepto, de rango constitucional, prevalece sobre cualquier normativa inferior, incluidos los estatutos de sociedades privadas como YPF.

La expropiación, por lo tanto, se ajustó al marco normativo argentino, garantizando la legitimidad del procedimiento. No es cierto lo sostenido por cierto periodismo que el proceso se hizo mal y estuvo plagado de irregularidades al no haberse respetado el Estatuto de YPF.

El litigio del fondo Burford

Años después de la expropiación, el grupo Petersen, a través de su empresa Petersen Energía, inició un litigio contra el Estado argentino en tribunales de Nueva York, argumentando que el estatuto de YPF establecía que, ante una adquisición de más del 15% de las acciones, todos los accionistas debían recibir una oferta en condiciones similares.

Según el Artículo 7 del Estatuto de YPF, una oferta pública de acciones debía garantizar un trato igualitario entre los accionistas. Sin embargo, esta disposición no resultaba aplicable en el caso de una expropiación, que es un acto soberano del Estado y no una transacción de mercado.

Es importante tener esto en cuenta ya que no deben confundirse actos que son sustancialmente distintos, por cuanto uno de ellos se refiere exclusivamente a una operatoria privada, en la que, si el adquirente debe hacer ofrecimientos similares a los accionistas, y una expropiación que hace el Poder Ejecutivo, con fundamento en el articulo 17 de la Constitución Nacional.

En 2015, Petersen vendió el 70% de sus derechos litigiosos al fondo Burford por US$16.6 millones, un fondo especulativo conocido por adquirir derechos de litigio a bajo costo con la expectativa de obtener rentabilidades extraordinarias.

Burford continuó el pleito, que culminó con el fallo de la jueza Preska, ordenando al Estado argentino pagar US$16.000 millones.

Este fallo ha sido criticado por su falta de fundamentación y por ignorar principios básicos del derecho internacional, como la inmunidad soberana de los Estados, regulada por la Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) de Estados Unidos.

Durante la gestión de Mauricio Macri, el Procurador del Tesoro, Bernardo Saravia Frías, intentó cuestionar la legitimidad de la cesión de derechos a Burford en tribunales españoles y buscó apoyo en Estados Unidos para declarar la incompetencia de la jurisdicción neoyorquina. Sin embargo, estas acciones no fueron continuadas con suficiente énfasis durante la gestión de Alberto Fernández, permitiendo que el litigio avanzara hasta el fallo adverso.

La FSIA establece que los estados extranjeros gozan de inmunidad jurisdiccional, salvo que renuncien expresamente a ella, lo cual no ocurrió en este caso, ya que Argentina no firmó ningún acuerdo que sometiera la expropiación a la jurisdicción de Nueva York. También se ha determinado que corresponde la jurisdicción de los Estados Unidos, cuando un país realice una operación comercial específica en el mismo, como la emisión de bonos externos colocados en bancos de ese país, donde en los mismos se ha prorrogado la jurisdicción a favor de jueces extranjeros, entendiéndose que son actos denominados “iure gestionis es decir de derecho privado.

Nada de eso ha ocurrido en este caso ya que la Argentina, no ha prorrogado jurisdicción alguno, y solo se ha limitado a que las acciones de YPF coticen en la Bolsa de Nueva York, pero tal circunstancia en modo alguno puede obligar al país a ser sometido a los tribunales de esa ciudad. De la misma manera que en la jurisdicción argentina no se podría enjuiciar a los EE. UU. por operaciones realizadas por empresas de ese país con control estatal.

El fallo de Preska desconoce la jerarquía normativa de la Constitución Nacional argentina, que prevalece sobre el estatuto de YPF. La expropiación, como acto soberano, no constituye una oferta pública de acciones, sino una transferencia coactiva regulada por la Ley de Expropiaciones (Ley 21.499), que garantiza una indemnización justa a los accionistas afectados, y tiene sus propios procedimientos, que no guardan relación alguna con el estatuto de una empresa privada.

Inconsistencias del fallo y maniobras especulativas

El fallo de la jueza Preska presenta varias inconsistencias legales y fácticas. En primer lugar, la jurisdicción de Nueva York carece de competencia para juzgar un acto soberano de un Estado extranjero, especialmente cuando no se ha renunciado a la inmunidad soberana.

En segundo lugar, el Estatuto de YPF, como norma privada, no puede prevalecer sobre la Constitución Nacional ni sobre la Ley 26.741, que declaró la utilidad pública de la expropiación. La narrativa que sostiene el reclamo de Burford confunde un acto administrativo soberano con una transacción privada, ignorando la naturaleza excepcional de la expropiación.

Resulta llamativo que solo el grupo Petersen, y no el resto de los accionistas minoritarios que poseen el 24% de YPF, haya iniciado reclamos contra el Estado. Esto sugiere que la operación de Petersen y Burford responde a intereses especulativos, aprovechando una interpretación arbitraria del Estatuto de YPF para obtener beneficios desproporcionados.

Además, de la condena original, la Jueza Preska ordenó que el Estado Nacional entregue a Burford el 51% de las acciones, sabiendo que tal acción es imposible debido a que conforme lo establece el artículo 10 de la ley 27.641, las acciones de YPF solo pueden ser enajenadas con el voto de las dos terceras partes de ambas Cámaras del Congreso de la Nación. En conocimiento de esa imposibilidad la jueza sostuvo temerariamente que el Estado podría hacerlo cambiando la ley, es decir forzando las normas, con el único objeto de darles la razón a los demandantes.

El fallo de la jueza Preska representa un ataque a la soberanía argentina, al desconocer la inmunidad soberana y la primacía de la Constitución Nacional sobre los estatutos privados.

La expropiación de YPF, respaldada por la Ley 26.741 y aprobada por una amplia mayoría en el Congreso, fue un acto legítimo de interés público que cumplió con los requisitos constitucionales.

La narrativa que responsabiliza exclusivamente a Axel Kicillof es una distorsión que busca deslegitimar una decisión soberana y desviar la atención de las maniobras especulativas del fondo Burford y el grupo Petersen.

Debe tenerse en cuenta que este fallo debe considerarse írrito, porque no solo porque fundamentalmente desconoce la soberanía argentina, sin porque una inversión de 16.6 millones de dólares que es lo que pagaron los Eskenazi, pretende ser recompensada con una retribución de 16.100 millones de dólares que es lo que establece el fallo del juzgado neoyorquino.

Es imperativo que el Estado argentino continúe defendiendo nuestro derecho en la justicia de los EE. UU. y en los foros internacionales, y así como decidió apelar el fallo y reafirme la legitimidad de la expropiación.

Asimismo, la sociedad debe tomar conciencia de la importancia de proteger los recursos estratégicos del país, como YPF, frente a intereses especulativos que buscan lucrar a expensas de los intereses nacionales.

La recuperación de YPF fue un paso fundamental para garantizar la soberanía hidrocarburífera, y su defensa debe ser una prioridad para el Estado como lo fue siempre desde que el Gral. Enrique Mosconi, comenzó el desarrollo de una empresa emblemática que siempre contribuyó al desarrollo del país.